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LA VERITE : APPROCHE COLLABORATIVE ET CONTEMPORAINE

DROIT PRIVE ET VERITE - 2° PARTIE - Pierre Déjean

20 Février 2020 , Rédigé par Pierre Déjean Publié dans #DROIT ET VERITE

APPROCHE VERITE DROIT PRIVE QUESTION
PREMIÈRE APPROCHE SUR LE POSITIONNEMENT DE LA QUESTION DE LA VÉRITÉ DANS CERTAINES BRANCHES DU DROIT PRIVE - 2° PARTIE
LIRE LA 1° PARTIE

 

Résumé

Le droit ne peut puiser que dans la philosophie les concepts qui lui sont nécessaire pour aborder la question de la vérité. Il n'existe pas de concept de vérité n'appartenant qu'au droit.

Trois notions sont incontournables si l'on veut  poser le problème de la vérité en droit : la vérité correspondance ; la vérité cohérence ; la validité.

La première partie est consacrée à question de la vérité lorsque le fait pénètre dans le droit. La deuxième partie pose le question de la vérité au sein du raisonnement juridique réalisé à partir des faits.

Dans la première partie, on veut démontrer que la question de la vérité se pose toujours dans le cadre d' une tension entre vérité correspondance et vérité cohérence. Cette tension est une des causes explicatives des solutions dans différentes branches du droit.

Dans la deuxième partie, on veut démontrer que toute construction juridique poursuit plus un but de cohérence et de validité que d'adéquation stricte au réel. Ceci s'observe si l'on examine, d'une part,  le processus de qualification juridique et d'autre part les grandes doctrines qui ont eu pour objectif de penser le droit : le positivisme et le jus naturalisme.

Il apparaît finalement que le concept de validité est plus fondateur et plus stable pour qui veut penser en droit et penser le droit.

 

II) LA VERITE DANS LA CONSTRUCTION JURIDIQUE

 

Pénétrant dans le droit, les faits vont se transformer en situations juridiques. C'est tout le sens de l'opération de qualification que les juristes effectuent constamment 1. Par l'opération de qualification, les faits entrent dans une sorte de « carré magique juridique ». En droit, toute situation se trouve bornée par quatre pôles : des personnes (physiques ou morales) ; des actes 2 ; des faits générateurs de droits et d'obligations 3 et enfin des choses 4 (biens patrimoniaux ou faits de la nature).

 

Le juriste va faire évoluer son raisonnement au sein de ce quadrilatère pour aboutir à une situation juridiquement qualifiée, nécessairement en termes binaires : droits et obligations. Ainsi naîtrait une vérité juridique qui peut être parfois loin du réel. En substance, ce processus doit aboutir à une vérité que l'on pourrait qualifier de « vérité de droit » qui n'est pas toujours équivalente à une vérité de fait, pour être le moins contestable possible du point de vue juridique. Il s'opère certainement une transformation du concept de vérité durant ce processus.

 

Considérer le problème de la vérité conduit à nous poser une première question : qu'est ce que penser en droit ? Il convient, dans un premier temps, d'examiner le déroulement du raisonnement afin d'apprécier épistémologiquement l'approche purement juridique de la vérité. Apprécier la construction de la vérité juridique implique de disséquer une opération essentielle de l'activité du juriste : la qualification. Cet examen donne naturellement lieu à des débats sur la nature même du droit dans sa confrontation avec le réel.

 

Cependant, l'examen de l'opération de qualification, s'il nous fait pénétrer au sein de la mécanique juridique, n'est pas suffisant. Afin de traiter le plus complètement possible la question que la vérité pose au droit, il faut aborder un deuxième problème : qu'est ce que penser le droit ? C'est tout le problème de la conceptualisation et de la construction que le juriste va bâtir pour fonder sur la plan explicatif son opération de qualification des faits. C'est la question de la recherche et des fondements du droit qui est posé. Le jeu se joue ici sur le terrain du positivisme, du constructivisme et du jusnaturalisme. A ce niveau, la question de la vérité serait un révélateur de la vraie nature du droit.

 

Il semblerait bien que le droit, si on l’examine au travers des processus de raisonnement qu’il implique soit affaire de cohérence et de validité plus que de correspondance aux faits. Il convient de le vérifier.

 

 

A) Penser en droit : qualification et vérité
                  dans la construction  juridique 

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1 Il y aurait certainement des parallèles à faire avec le diagnostic médical. Voir sur ce point : Laurent VIVES dans ce blog.

2 Actes juridiques et non actes tels que l'on l'entend dans la vie courante. Ces actes peuvent être unilatéraux et/ou contractuels.
3 Il s'agit ici de faits susceptibles d'entrainer une responsabilité ou générateurs de droits (passage régulier qui finit par constituer une servitude). Il ne s'agit pas de faits purs et simples qui ne mettent pas en cause les droits et obligations des personnes.
4 Toujours considérées sous l'angle des droits et obligations.

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Les développements qui vont suivre pourront parfois paraître s’éloigner de la question de la vérité. Il nous est cependant apparu nécessaire, dans ce travail qui n’a pas de prétention universitaire, de « tordre le cou » à un certain nombre d’idées reçues concernant la discipline juridique. c’est aussi l’occasion de circonscrire avec rigueur les termes du problème.

 

Les personnes qui ne sont pas des praticiens du droit ont tendance à considérer que tout est dit dans les textes (lois, décrets, arrêtés, etc.) le droit consisterait seulement à appliquer ces textes aux situations qu'ils décrivent et que l'on peut constater dans les faits. En somme, il suffirait de lire ou au pire de faire un analyse grammaticale pour faire du droit ! Cette approche naïve témoigne à la fois d'une totale méconnaissance de ce qu'est vraiment le droit et d'une véritable myopie intellectuelle. En effet, comment penser sérieusement que, d'une part, un fait est un état de choses totalement clair et donné à la conscience à l'état brut1 et que, d'autre part, un texte juridique est susceptible de prévoir la totalité des situations de fait sans aucune ambiguïté ! On s'aperçoit vite du caractère frustre de cette approche dès que l'on tente de disséquer une opération de qualification.

 

Nous distinguerons deux temps dans la qualification juridique : celui du déroulé analytique d'une situation de fait et celui de « l'entrée en droit ». L'analyse du déroulé de la situation de fait prendra peu de temps car ce moment de la qualification n'est pas à proprement parler juridique. Il n'en reste pas moins fondamental car il constitue la base de toute qualification réussie. Sans ce travail préalable aucune vérité juridiquement fondée ne pourrait apparaître.

 

1) L'analyse de la situation de fait

Il faut s'abstenir ici de toute qualification prématurée. On y procèdera dans un deuxième temps.

 

Dans cette phase il s'agit d'abord de différencier les faits et actes juridiques des faits et actes non juridiques. Il en est ainsi de l'obligation morale que l'on se fait d'aider une compagne ou un compagnon avec lequel on n'a pas de liens juridiquement protégés tels que pacs ou mariage ou, dans un autre ordre d'idées, des dettes de jeu. La question semble simple au premier abord mais elle est souvent complexe car certaines obligations morales peuvent passer dans le droit du fait de leur répétition ou de l'intention de formaliser.

 

Il s'agit ensuite de ne retenir que les faits et actes pertinents pour la cause c'est à dire circonscrire le champ du problème juridique qui se pose.

 

L'analyse des actes et des faits conséquents doit permettre de faire apparaître l'existence d'une série de liens, canaux véhiculaires d'autant de droits et d'obligations. Seuls les liens pertinents pour la résolution de la cause devront être retenus. Le dénombrement et l'articulation de ces liens est une opération fondamentale. Dans la pratique, elle n'est pas toujours distincte de « l'entrée en droit » qui sera traitée infra. Cette opération est souvent menée concomitamment car la mener à bien complètement suppose parfois de prendre une position de qualification, quitte à l'abandonner par la suite. Ceci apparaît typiquement lorsque l'on est confronté a une situation fréquente en analyse des liens : la novation. Un lien nouveau (novation) s'est il ou ne s'est il pas créé ? Par exemple, le changement de créancier dans une relation contractuelle ou une substitution d'obligations va impliquer la création d'un lien nouveau de droits et d'obligations et donc le recours à la notion de

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1 C'est la théorie de l'empreinte de cire : les faits s'impriment dans la conscience comme sur une tablette de cire. Emmanuel KANT à mis à mal cette approche simpliste en démontrant l'existence des catégories de l'entendement et depuis aucun épistémologue sérieux ne saurait s'y rallier.

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novation 1 accompagné de toutes ses conséquences. Cependant, nous avons distingué deux temps dans un soucis de clarté. La tâche du juriste ou du juge n'est pas aisée car les parties, dans leur soucis de voir leur prétention triompher, exposent une foule de faits et évoquent de nombreux actes (juridiques et non juridiques) dont la plus part sont inutiles pour la résolution de problème posé.

 

Le juriste dans son analyse de la situation de fait et des liens qui en découlent ne peut faire abstraction de la correspondance aux faits. Il se trouve naturellement dans un cadre de vérité correspondance même si, par la suite, les constructions juridiques qu’il sera amené à faire pourront l’amener à s’ éloigner de cette conception de la vérité.

 

c’est l’occasion de constater qu’il ne convient pas d’opposer systématiquement les approches de vérité correspondance et cohérence. Rien n’empêche qu’elles coexistent et se tempèrent l’une l’autre.

 

2) La qualification juridique ou l'entrée en droit 

 

La qualification consiste à nommer sur le plan juridique les liens obligataires mis au jour durant la phase d'analyse préalable. Pour se faire, en particulier dans les pays de droit écrit, les juristes disposent d'un outillage important. Il s'agit d'un ensemble textuel et coutumier : constitutions, lois décrets règlements, arrêtés, conventions et contrats, principes généraux du droit.

 

Si l'on examine l'utilisation qui est faite de cet outillage dans la pratique de qualification, 4 cas apparaissent : l'application simple d'un texte à une situation, l'herméneutique, le recours aux principes généraux du droit et enfin la recherche de cohérence au sein du système.

 

     2 a) l'application d'un texte précis à une situation de fait

 

Le cas évoqué ici est le plus simple : le texte est clair et sans réelle ambiguïté. L'exemple de l'article 678 du code civil en matière de servitudes de vue est paradigmatique en ce domaine : « On ne peut avoir des vues droites ou fenêtres d'aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l'héritage clos ou non clos de son voisin, s'il n'y a dix-neuf décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage... ». Malgré sa rédaction un peu surannée, le texte semble simple à appliquer. On est face au syllogisme classique : la situation constatée est une vue droite, l'article 678 définit le régime juridique des vues droites, donc il est applicable à la situation et il faudra procéder à la mesure des 19 décimètres afin de déterminer s'il y a ou non droit de vue. Cependant, l'interprétation est souvent au bout du chemin. Qu'est ce qu'une vue ? L'article 678 ne le dit pas . Si une fenêtre est une vue il y a des cas plus « exotiques » et les controverses peuvent être nombreuses à cet égard. Ainsi la Cour de Cassation a estimé qu'une simple surélévation de terre peut constituer une vue droite 2. Pour prendre un exemple agricole et odorant, un agriculteur montant sur son tas de fumier pourrait avoir vue chez son voisin ! Plus sérieusement, et dans des cas de surélévation la mesure des 19 décimètres peut donner lieu à d'innombrables contestations. S'il n'y a pas accord des parties cette mesure pourrait résulter d'un acte rédigé par le conciliateur. Faute d'entente, le juge tranchera. On peut donc constater que même dans le cas d'un texte relativement clair, la situation juridique créatrice de droits et d'obligations ne l'est pas pour autant.

 

Ici encore on serait dans le domaine de la vérité correspondance : on constate un fait qu’il s’agit de qualifier.

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1 Cependant tout au long du processus il peut apparaître que le recours à cette notion était prématuré quand par exemple une analyse plus approfondie fait apparaître qu'il s'agit moins de substitution que d'une transformation mineure d'obligations.
2 Cass. Civ. 3, 30 octobre 2012, N° 10-28287.

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      2 b) Herméneutique

 

Il s'agit d'un situations des plus classiques que l'on rencontre en droit. Le texte demande à être interprété car le législateur n'a pu ni voulu lier les parties par un texte trop précis. En effet, le plus souvent il n'est pas possible, voire absurde de prévoir toutes les situations. L'exemple de l'article R 1334-31 du Code de la Santé Publique est révélateur :  « Aucun bruit particulier ne doit, par sa durée, sa répétition ou son intensité, porter atteinte à la tranquillité du voisinage ou à la santé de l'homme, dans un lieu public ou privé, qu'une personne en soit elle-même à l'origine ou que ce soit par l'intermédiaire d'une personne, d'une chose dont elle a la garde ou d'un animal placé sous sa responsabilité. ». Tout dans ce texte est à interpréter : seuils de durée d'intensité, de répétition, santé de la personne qui s'estime lésée. Sans précisions données par le règlement de copropriété par exemple et sauf accord des parties ou succès d'un arbitrage, c'est le juge qui fixera ces seuils ce qui donne lieu a d'infinies controverses d'interprétations.

 

Cette situation, comme bien d'autres est à la croisée de plusieurs textes qui, en principe, doivent former un ensemble cohérent. La cohérence est d'ailleurs une question fondamentale qui ne va pas toujours de soi 1. Ici l'article R 1334-31 est en cohérence avec l'article 1719 du Code Civil qui impose au bailleur de garantir à son locataire une jouissance paisible des lieux loués. Cette obligation est générale et le bailleur doit garantir cette jouissance non seulement de son propre fait, mais également en garantissant contre les troubles venant d'un tiers. Les deux textes doivent être interprétés conjointement pour définir le régime juridique de la pratique d'un instrument de musique dans un immeuble à usage d'habitation. Cette interprétation doit aboutir à faire apparaître une vérité juridique. Cette vérité peut donner lieu à controverses entre les juristes ainsi n'est elle jamais totalement stable et peut varier en fonction des revirements de jurisprudence.

 

A partir de la constatation d’un fait (vérité correspondance) la vérité cohérence reprend ses droits à travers une herméneutique qui tend à réaliser un équilibre entre les parties.

 

    2c) Cohérences

 

La vérité est ici celle de la cohérence nécessaire de l’édifice juridique on est au cœur de la définition de Hilbert 2. Il faut cependant pousser plus loin l’analyse et examiner quels types de cohérences sont en jeu. Deux types de cohérences peuvent être rencontrées : les cohérences textuelles et les cohérences sans textes et au delà des textes.

 

          2c1) Cohérences textuelles

 

Les pays de droit latin sont marqués par la textualité. Dans ce type de droits, les textes, qu'ils soient légaux ou contractuels, constituent la base de toute vérité juridique. Ils sont des fondements et ce caractère conduit le plus souvent à leur multiplication, parfois exponentielle. Cette multiplication peut menacer la cohérence nécessaire du droit en tant que système obéissant à une logique globale. Juges, chercheurs et praticiens se trouvent souvent confrontés à ce problème. Dégager une vérité juridique semble impliquer d'une part, de se confronter à l'articulation entre règles de droit commun et règles spéciales prévues par des législations spécifiques (baux commerciaux, promotion immobilière, droit des affaires, droit du travail, etc.) et d'autre part d'aborder la question de l'impérativité ou du caractère supplétif de la règle examinée. 

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1 Voir sur ce point, infra 2c
2 Voir supra, partie I p.1

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Ceci est parfaitement démontré par le professeur Mustapha Mekki dans le cadre de son intervention sur l'application de l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des obligations 1. Il évoque en premier lieu la question de l'articulation entre droit commun et règles spéciales et précise qu'il faut raisonner en termes de compatibilité/incompatibilité. La question se pose, par exemple en matière d'obligation pré-contractuelle d'information. Ainsi, la législation sur les baux commerciaux prévoit un mécanisme spécial d'information. On peut concevoir cependant que l'on puisse recourir au mécanisme général d'information prévu par l'ordonnance une fois que l'on a fait droit aux obligations d'information prévues par la législation spécifique. Il n'y a pas ici d'incompatibilités. Cependant, l'appréciation de la compatibilité reste délicate.

 

L'autre question concerne le caractère supplétif ou impératif de la règle qu'il faut appliquer à telle ou telle situation. Les co-contractants ne peuvent substituer leurs propres dispositions à une règle impérative. Ils le peuvent si la règle est supplétive. Pour déterminer l'impérativité ou la supplétivité de la règle en cause, le juriste est conduit à apprécier la notion d'ordre public. Nous n'entrerons pas dans le détail de cette analyse. Ce qui nous intéresse ici est que, lorsque le concept n'est pas d'une détermination aisée, la vérité juridique ne sera pas stabilisée et elle pourra donner lieu à de nombreuses controverses.

 

          2c2) Cohérences sans textes et au delà des textes

 

Cette situation est l'inverse de la précédente. Dans ce cas, les non juristes évoquent le vide de droit. C'est confondre vide de droit et vide de loi. En réalité, il n'y a jamais de vide de droit. En premier lieu et en droit privé, s'il n'existe pas de législation spécifique, c'est le droit commun des obligations règlementé par l'ordonnance du 10 février 2016 qui s'applique. Le vide législatif a parfois conduit le juge à faire des interprétations hardies du droit commun. Un exemple permet d'illustrer cette situation. Le problème posé était le suivant : l'employeur peut il licencier dans une situation sans faute sans proposer des mesures de formation ou de reclassement. S'appuyant sur l'absence de textes spécifiques, la partie employeur ne s'estimait liée par aucune obligation de ce type. Tel ne fut pas l'avis de la Cour de Cassation. Le 25 février 1992, 2elle jugeait que « le salarié ayant contracté de bonne foi, il était en droit d'attendre qu'on lui garantisse les moyens de poursuivre son activité professionnelle (obligation de moyen). Ce qui est intéressant c'est que la cour fondait sa décision sur le droit commun des contrats et en particulier sur l'article 1104 du code civil. Cette interprétation crée des obligations en matière de rupture que les parties n'auraient peut être pas imaginé. La cour a ainsi réalisé un certain « forçage » du texte ou, pour le moins, une interprétation hardie.

 

Cependant, dans le cas où le droit commun ne suffirait pas, le juriste n'est pas démuni. Il peut faire appel aux Principes Généraux du Droit (PGD). Ces principes, dont la liste est longue et qui ont été élaborées au fil du temps notamment par la jurisprudence, constituent une sorte de filet de sécurité en l'absence de textes. Cependant, l'examen de la jurisprudence et de la doctrine fait apparaître qu'ils ne sont pas cantonnés à ce rôle de voiture balais. L'examen de leur nature permet d'approcher une facette importante de la vérité juridique 3.

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1 Voir : M. MEKKI, « Réforme du droit des obligations 2016 : comment articuler droit commun et règles spéciales ? - 3/5 » https://www.youtube.com/watch?v=aLDaBdGmrRU
3 Concernant tous les points qui vont suivre, on consultera utilement la conférence de P. Morvan devant la Cour de Cassation, https://www.courdecassation.fr/IMG/File/intervention_morvan.pdf

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Historiquement, en droit français, c'est le Conseil d'État qui, dans une construction prétorienne a élaboré une série de principes structurant notre droit administratif. Ainsi, pendant longtemps, les juristes de droit privé ont suivi la doctrine de droit public. Ils considéraient que les principes n'étaient destiné qu'à combler des vides législatifs. Ils ne pouvaient pas prospérer dans un droit très codifié. De plus, l'interprète (le juge, le chercheur) les découvre et ne les crée pas. Il révèle leur pré-existence.

 

Mais déjà la jurisprudence de droit public s'était démarquée de cette opinion. Selon Patrick Morvan, une nature particulière des principes se révèle à travers une pratique que la Cour de Cassation a inauguré dès 1948 : les visas de principe. La cour doit faire précéder son arrêt de cassation d'un visa. Au lieu de viser un texte, ce qui est le cas le plus fréquent, elle vise un principe : par exemple «  vu les principes applicables en matière de compte courant » 1. Actuellement, plus de 100 visas de principe ont été répertoriés 2. Quels sont ces principes ? On peut donner quelques exemples. En droit social on citera parmi les plus emblématiques : le principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagé vis à vis de son employeur qu'en cas de faute lourde; le principe selon lequel en cas de conflit de normes c'est la norme la plus favorable au salarié qui doit recevoir application; le principe de la liberté du travail ; le principe « à travail égal salaire égal »; etc.

 

L'originalité des visas de principe réside dans le fait qu'ils sont l'occasion d'évincer des règles de droit écrit. Ainsi, à la frontière du droit pénal et du droit social, le principe de la responsabilité pénale du fait d'autrui de l'employeur déroge à la règle de la personnalisation des peines 3. On pourra également être attentif au fait que l'application du principe de la norme la plus favorable au salarié pourrait faire échec à certaines dispositions des ordonnances Macron dans le domaine de la hiérarchie des normes entre les accords de branche et d'entreprise. C'est là que la nature des visas de principe apparaît en termes de vérité. On peut citer P Morvan sur ce point : nombre de principes « ont ainsi exercé une action dissolvante ou négatrice sur les règles du droit écrit » 4. Par leur nature même  contra legem , les principes sont à l'assaut de positivisme ambiant 5. Les racines de la vérité juridique pourraient donc se situer au delà des textes.

 

Tout naturellement, la question de la genèse de cette source de droit se pose et elle se pose dans les termes suivants : le juge crée il ces principes de toute pièces ou les découvre il au sein d'un donné préexistant ? La création de toute pièce impliquerait un gouvernement des juges, ce que le Doyen Marty et le professeur Reynaud estiment des plus dangereux 6. La plupart des auteurs préfèrent souscrire à la thèse de la découverte.

 

Le professeur Morvan, dans sa thèse et son intervention devant la Cour de Cassation 7, propose une troisième voie. Pour lui l'alternative du gouvernement des juges n'est pas acceptable mais il réfute également la thèse de la « découverte » des principes. P Morvan note qu' « il est acquis que les principes ne doivent leur existence dans l'ordre juridique ni à la loi ni à la coutume ni – encore moins à un impalpable « esprit du droit », ils ne peuvent davantage être puisés dans le donné idéal (morale, équité, droit naturel ou ordre public), puisque celui-ci est extérieur à l'ordre

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1 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375 ; S. 1948, 1, 129 ; RDT com. 1948, p. 697, obs. R. HOUIN ; cité par P. MORVAN.
2 Voir P. MORVAN, art. cit.
3 Voir P. MORVAN, art.cit.
4 Voir P. MORVAN, art.cit.
5 Voir sur ce point, infra p. 17
6 G. MARTY et P. REYNAUD, Introduction générale à l'étude du droit,Sirey, 2°ed., Paris, 1972, n°126, p. 234.
7 P. MORVAN, art. prec.

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juridique » 1. Il ajoute que «  le juge qui envisage de consacrer un principe ne se trouve confronté à aucune norme qui soit à la fois juridique et pré-existante à sa sentence » 2. Que se passe t'il alors ? P. Morvan voit dans le concept de « sédimentation » la clef du problème.

 

Au fil du temps, la jurisprudence cristallise des principes. Le juge trouve sur sa route une œuvre séculaire. Face à cette œuvre, il ne reste pas le bras ballants, il peut enrichir les principes dont il a connaissance en fonction de la spécificité du cas qui lui est soumis. Patrick Morvan résume : « le juge découvre ce que d'autres ont créé mais au cours de cette découverte, il contribue lui-même à la perpétuation, à l'amélioration et à l'accroissement du principe légué. Celui-ci n'aurait aucune existence juridique s'il n'avait été construit jadis et n'était toujours entretenu aujourd'hui » 3.

 

On pourrait considérer, qu'à un niveau supérieur, la cristallisation s'enracine dans la nuit des temps du droit. Ainsi se nourrirait-elle dans un fond commun d'adages 4. Ce fond d'adages n'aurait il pas comme source les 211 regulaes ou maximes qui constituent, aux yeux des romanistes, des universaux du droit 5 

 

Cependant, herméneutique, casuistique voire cristallisation des principes ne constituent pas toujours des édifices pérennes et en tout cas suffisamment cimentés. De grandes constructions établies à un niveau supérieur sont souvent nécessaires pour mieux expliquer et rationaliser les solutions. Jusqu'à présent, ce qui a été évoqué consistait à penser en droit. Il s'agit maintenant, à un autre niveau, de penser le droit en lui donnant les armatures conceptuelles nécessaires 6. Ces armatures sont l'œuvre de la doctrine et non du juge. Il faut avoir présent à l'esprit qu'il ne s'agit pas de simples « enjolivures » de la réalité du droit positif. Ces armatures contribuent à fonder en rationalité des solutions très concrètes voire même, les faire varier. Pour s'en convaincre, il n'est que de citer pour exemple la théorie du risque, grande construction qui a eu pour effet de fonder et de favoriser tout le système de l'assurance.

 

B) Vérité et conceptualisation ou penser le droit 

 

Pas plus que les autres disciplines, le droit n'échappe au phénomène de la conceptualisation. Cette conceptualisation s'enracine au sein d'un débat plus large entre positivisme, jus naturalisme et constructivisme. La conceptualisation et ses enracinements positivistes ou jusnaturalistes fait apparaître un nouveau concept qui pourrait être plus fédérateur que ceux de la vérité correspondance et de la vérité cohérence : celui de la validité.

 

1) La conceptualisation juridique et ses applications concrètes
 

La conceptualisation juridique n'est qu'une application parmi d'autres du phénomène global de conceptualisation. Il conviendra d'illustrer cette expression par un exemple concret.

 

1a) Petite histoire de la conceptualisation

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1 P. MORVAN, art . préc., p. 57.
2 Ibid. p. 57
3 P. MORVAN, art. prec., p. 59.
4 Sur le thème des adages, voir H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français,3°ed., Litec, Paris.
Cette question historique est liée au problème de la vérité du droit plutôt que de la vérité dans le droit. Elle dépasse la compétence de l'auteur de ces lignes. En tout état de cause elle prend place au sein de la controverse entre positivisme et jusnaturalisme. A ce titre, elle doit être examinée en fonction des développements infra. p. 15 et s.
6 Sur le rôle du concept comme outil opérationnel pour penser le réel, voir la conférence de F. JULLIEN donnée à la BNF, « Qu'est ce qu'un concept ? », https://www.youtube.com/watch?v=Pl16R_V3l2I

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Pour ces développements, nous prendrons appui sur une conférence donnée par François Jullien à la Bibliothèque Nationale de France 1. L'auteur y retrace l'histoire du concept depuis son origine grecque. Le concept construit la pensée. Il a une fonction opératoire : c'est un outil. Il totalise, essaie de cerner un tout par abstraction du divers qu'il transcende. Penser le réel, c'est opérer conceptuellement. G Bachelard le dit bien : « le réel n'est pas ce que l'on pourrait croire mais ce que l'on devrait penser ». L'esprit n'est pas une plaque de cire sur lequel le réel s'imprime tel un tampon. L'esprit « comprend » le réel à travers les outils conceptuels qu'il fabrique 2.

 

Découvre t'on ainsi la réalité dans son absolu (Platon) ou reste t'on sur le seul plan de la conceptualisation (Aristote) ? On sent déjà poindre le débat sur l'absolu du droit naturel 3.

 

Kant 4 opère un tournant fondamental en élaborant la théorie des catégories de l'entendement. L'esprit saisit le réel à travers une série de catégories que sont : la quantité, la qualité, la relation et la modalité. Ces catégories internes à l'esprit médiatisent son rapport au réel. Kant met ainsi en relief la catégorisation qui est fondamentale en conceptualisation. Réaliser une catégorisation du réel, c'est tenter une approche de la vérité. Sous le chapeau de la grande catégorisation Kantienne, la conceptualisation constitue un passage obligé du raisonnement dans les différentes disciplines et le droit n'échappe pas à la règle. Ainsi, le chercheur est amené à élaborer, affiner et compléter le tissus conceptuel s'il veut saisir au plus près la réalité du droit positif. On pourrait recenser en droit privé environ 700 concepts, matériaux du droit qui se sont « affinés » au cours du temps 5. En ce sens le concept serait un outil permettant d'approcher la vérité 6. Le concept n'est pas un outil figé. Il vit, évolue et peut disparaître s'il devient inadéquat. C'est tout l'apport de la dialectique hégélienne à la notion de concept 7. Ce qui compte c'est sa puissance explicative.

 

                 1b) Illustration de la conceptualisation en droit

 

Dans l'exemple choisi, il s'agit de construire ou de découvrir 8 le concept le plus adapté pour décrire le régime juridique du contrat de cautionnement. Cet exemple, tiré d'une conférence du professeur Rouvière 9, permet d'apprécier deux éléments caractéristique de tout concept : son caractère opératoire et sa puissance explicative.

 

Traditionnellement, le contrat de cautionnement que l'on rencontre en droit civil ou dans le droit des affaires, est conçu comme accessoire du lien juridique principal. L'accessoire est défini comme ce « qui est lié à un élément principal mais distinct et placé sous la dépendance de celui-ci» 10. La définition évoque la dépendance comme élément caractéristique du concept d'accessoire. M Rouvière estime donc que le concept d'accessoire n'a pas la puissance pour expliquer les situations dans lesquelles la caution ne peut se prévaloir d'une série de situations affectant l'obligation principale, notamment en matière de procédures collectives, une remise de dette à titre

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1 F. JULLIEN, conf. prec.
2 En termes de vérité, comprendre ce que représente l'image de la planète Vénus qui s'offre à notre regard, implique de manier le concept de vitesse de la lumière puisque nous voyons Vénus avec un décalage de 7 minutes.
3 Cette quesion sera traitée plus avant, infra p. 23.
4 E. KANT, Critique de la raison pure, trad. Tremesaygues et Pacaud, préf. Charles Serrus coll.  Bibliothèque de Philosophie contemporaine, 8e éd. PUF, Paris,1975.
5 Voir sur ce point, G. CORNU, Vocabulaire juridique,  PUF, 8eme ed. Paris, 2007.
6 Le débat jusnaturalisme, positivisme et constructivisme évoqué infra montre que la question est bien plus complexe et qu'elle se situe autant sur le terrain de la validité que de la vérité. Sur ce point, voir infra p. 15 et s.
7 F. HEGEL,  La Science de la logique, Nuremberg, 1812, t. I.
8 Construire si l'on choisit le constructivisme comme option ; découvrir si l'on est platonicien.
9 F. ROUVIERE « comment construire un concept juridique ?», https://www.youtube.com/watch?v=WW0V8dCalY8
10 G. CORNU, vocabulaire juridique, PUF, 8eme ed. , 2007, V° Accessoire, sens 1, a). Cité par l'auteur.

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d'exemple 1. Dans ce cas, c'est en termes d'indépendance des liens qu'il faut raisonner. Cependant, le seul recours à la notion d'indépendance ne suffit pas à expliquer les solutions qu'expliquent par contre la notion d'accessoire : appel de la caution en deuxième rang, extinction de l'obligation de la caution lorsque l'obligation principale s'éteint, etc. Il faut donc rechercher un concept ayant une puissance explicative plus importante car plus étendue. Le choix de l'auteur s'est porté sur la notion de subsidiarité.

Un travail resterait certainement à réaliser (mais ce n'était pas l'objet de la recherche de M Rouvières), relier le concept de subsidiarité aux grands principes qui régissent la matière au sein de laquelle se situe le problème : la protection du créancier en droit commercial ou celle du débiteur en droit civil.

 

Le jeu de cartes conceptuel est étalé devant nos yeux. Il reste à aborder la question de la règle de ce jeu. Selon quelles règles joue t'on au droit ? C'est l'objet des développements suivants.

 

                  1c) Vérité et règles du jeu juridique

 

Si l'on examine la progression de la recherche qui a amené M Rouvières à découvrir ou construire la notion de subsidiarité 2, on constate qu'il a certainement suivi la trilogie : abduction, induction, déduction.

 

Charles Sanders Pierce 3 évoque cette triade et la méthode de recherche peut être modélisée selon cet enchaînement. L'abduction est à l'initium du processus de recherche. Elle pose une hypothèse : ne pourrait on pas recourir à tel ou tel principe pour expliquer le cas ? Après vient la phase expérimentale d'induction. Le principe est mis à l'épreuve pour chaque cas évoqué. Si l'expérience inductive est satisfaisante, on peut enfin déduire du principe les effets qui expliquent le cas. La boucle est bouclée. Dans ce processus la phase la plus riche et productrice de connaissances tendant à la vérité est l'abduction. Elle est aussi la plus risquée en termes d'erreurs potentielles. Le raisonnement qui sous-tend cette triade doit naturellement faire appel aux principes de la logique comme structure de l'entendement et en droit comme dans les autres disciplines, la logique est présente. En première analyse, la logique qui est le soubassement du raisonnement est du type « logique classique » telle qu'elle nous est héritée d'Aristote et que nous utilisons sous la forme de la logique des prédicats et des propositions 4. Cette logique est souvent implicitement articulée avec la théorie des ensembles : le concept de subsidiarité évoqué par M Rouvières peut être considéré comme un ensemble regroupant des situations obligataires de même nature. On trouvera ici en référence quelques explications sur la notation de la logique des prédicats, des propositions et des ensembles 5

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1 Nous n'insisterons pas sur les détails techniques qui n’intéressent pas nos développements. Voir sur ce point, F. ROUVIERES, «Le caractère subsidiaire du cautionnement », RTD com. 2011, pp. 689-710.
2 Selon ses propres termes : découvrir si on est platonicien ou construire si l'on est positiviste ou constructiviste. Voir sur ce point, infra. p
3 C. SANDERS PIERCE «Pragmatism the logic of absolu », Collected Papers, vol. 5, Cambridge, Harvard University Press.
4 Rappelons pour l'exemple que la phrase « l'obligation (x déterminé) est indivisible » est une proposition. Indivisible est un prédicat. C'est en grammaire l'attribut du sujet. Le prédicat est prédicat tant qu'il est sans valeur déterminé. Dès qu'une valeur lui est attribuée (x déterminé), il s'intègre à une proposition avec lequel il fait corps.
5 Une série d'opérateurs lient entre elles des propositions on a successivement : l'implication (si alors) notée ⇒ ; la double implication (si et seulement si) notée ⇔ ; la conjonction (et) notée ∧ ; la disjonction (ou) notée ∨ ; la négation notée ┑; la déduction (est prouvable dans) notée ⊢ ; la tautologie (x est x) notée ⊤; la contradiction notée ⊥.
En plus des opérateurs, la logique utilise 2 quantificateurs : le quantificateur universel (quelque soit x, pour tout x) noté ∀ et le quantificateur existentiel (il existe au moins un x) noté ∃. Ainsi soit tout x satisfait à la proposition posée, soit il existe au moins un x qui y satisfait.
Il est souvent possible de traduire en théorie naïve des ensembles les effets des connecteurs de la logique des prédicats et des propositions ou d'utiliser conjointement logique des ensembles, logique des prédicats et des propositions.
Un ensemble est toujours défini par une lettre majuscule : A, B etc. Il existe une notation spécifique aux ensembles : l'appartenance notée ∈ ou ∉ selon qu'un élément appartient ou n'appartient pas à l'ensemble considéré (la logique juridique s'accommode d'ailleurs fort bien de cette binarité) ; le vide noté ∅ ; le cardinal qui est le nombre d'éléments d'un ensemble ; la paire et le singleton (leur définition va de soi) ; l'égalité = qui relate le fait que chaque ensemble de l'égalité contient les mêmes éléments. L'union notée ⋃ ; l'intersection notée ⋂.

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Le juriste utilise toujours les structures du raisonnement logique qui viennent d'être mentionnées mais cette utilisation est implicite. Il s'agit bien des structures incontournables de son raisonnement mais on ne les aperçoit pas car elles sont exprimés par des mots et non dans la langue formalisée des prédicats, des propositions et de la théorie des ensembles.

 

Examiner la triade évoquée par Charles Sander Pierce amène à considérer la notion de validité. Un raisonnement triadique bien mené est un raisonnement valide. Nous avons vu que ce concept n’est utilisé en philosophie que dans le cadre de la logique 1. Le juriste est confronté à la validité de son raisonnement. Nous verrons qu’il utilise également ce concept de manière spécifique 2.

 

Traditionnellement, en logique, la validité est une composante fondamentale du raisonnement déductif : il est impossible d’aboutir à une conclusion fausse si les prémisses sont correctes. La validité est elle présente dans l’induction et l’abduction ? La répétition des expériences dans le processus inductif doit permettre des conclusions vers un principe fédérateur : ici, la subsidiarité. Il y a toujours un élément probabiliste dans ce processus. On tend vers la validité mais on ne l’atteint que lorsque toutes le hypothèses ont été vérifiées. Le raisonnement abductif pose un hypothèse : par exemple, le concept de subsidiarité est explicatif de toutes le situations juridiques de cautionnement. Cette hypothèse ne peut être réfléchie en termes de validité. Elle n’est ni valide ni invalide. Elle demande à être vérifiée. Le chemin du raisonnement logique est donc un chemin vers la validité.

 

De plus, le concept de validité est fédérateur dans la mesure ou ni la vérité correspondance ni la vérité cohérence ne peuvent en faire l’économie.

 

Ces questions pourraient paraître de peu d’importance, elles revêtent au contraire un grand intérêt. En effet la logique est, en tant que telle, un outil essentiel pour toute recherche de vérité. Donc le raisonnement juridique doit être fondé en logique pour être le moins contestable possible pour établir une vérité/validité juridique.

 

Enfin, le problème est d’actualité car l’informatisation du droit est dans l'air du temps et l'on peut se demander à quel niveau s'arrêtera en ce domaine l'intelligence artificielle. Nous verrons qu'il y a des limites inhérentes à la matière. Cependant, il faut être conscients du fait que les algorithmes mis au point pour pousser le plus loin possible le processus d'informatisation, utiliseront par hypothèse les outils logiques que nous venons d'évoquer.

 

A ce point de la réflexion et compte tenu des enjeux, deux problèmes surgissent. En matière de vérité peut on passer directement et sans aporie d'un raisonnement logique descriptif à un raisonnement logique prescriptif ? Les opérateurs logiques, quels qu'ils soient, sont ils des outils suffisants pour un juriste soucieux de fonder une vérité/validité juridique ?

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1 Voir sur ce point, Introduction p.1.
2 Voir sur ce point, les développements sur le positivisme, infra p. 17 et s.

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                               1c1) Du descriptif au prescriptif

 

Selon le philosophe et logicien anglais David Hume le normatif ne peut être inféré de l'indicatif ou, pourrait on dire encore, le prescriptif ne peut être inféré du descriptif. Il s'agit de la loi de Hume ou « guillotine de Hume » 1. Henri Poincaré reprend cette formule « Si les prémisses d'un syllogisme sont toutes les deux à l'indicatif, la conclusion sera également à l'indicatif. Pour que la conclusion pût être mise à l'impératif, il faudrait que l'une des prémisses soit elle-même à l'impératif » 2. Un exemple simple suffit pour se convaincre du propos : en logique classique descriptive, on est fondé à dire « s'il pleut, alors le sol est mouillé ». Par contre, on n'est pas fondé à affirmer : « s'il pleut alors de dois prendre mon parapluie ». Ici, l'action dépend de l'agent et il se peut qu'il n'ait aucune intention de prendre son parapluie malgré l'averse ! On entre dans un autre monde, celui du prescriptif 3.

 

Deux questions se posent alors : celle du passage du descriptif au prescriptif sans aporie et celle de l'utilisation d'outils logiques spécifiques au monde juridique prescriptif.

 

   1c11) Le passage du descriptif au prescriptif

 

Peut on passer d'une logique classique descriptive, telle que par exemple la fonde Aristote, à une logique des normes ? Selon Jorgen Jorgensen, le pas ne pourrait pas être franchi et le raisonnement normatif échapperait totalement à la logique 4.

 

Cette position est très contestable ainsi John R. Searl montre qu'il est possible de dériver insensiblement de la forme descriptive indicative à la forme impérative, prescriptive et normative 5. Il démontre cette possibilité au moyen de 5 propositions : « 1°) Jones a prononcé la phrase : je te promets à toi Smith de te payer cinq dollars , 2°) Jones a promis de payer cinq dollars à Smith, 3°) Jones s'est mis dans l'obligation (a contracté) de payer cinq dollars à Smith, 4°) Jones est dans l'obligation de payer cinq dollars à Smith, 5°) Jones doit payer cinq dollars à Smith ». Michel Troper estime que la démonstration serait imparable si l'on glissait entre les propositions 3 et 4 la prémisse « on a l'obligation de faire ce à quoi on s'est obligé ». cette prémisse qui semble tautologique a surtout l'avantage de réaliser le passage du descriptif au prescriptif 6. On pourrait considérer que Michel Troper introduit par cette prémisse le principe de la nature obligatoire du droit. On pense immédiatement à la norme fondamentale supposée du positivisme Kelsenien 7.

 

On peut reprendre les propositions de Searle et les nuances apportées par Michel Troper en les appliquant à une autre situation qui démontrerait plus précisément le passage du descriptif au prescriptif. Si Pierre vend sa maison de Toulouse à Didier, alors cette vente est règlementé par le droit. Cette implication est la seule que l'on puisse faire en logique classique descriptive. On serait bloqué si l'on admettait pas un monde possible accessible depuis le monde actuel descriptif W. Ce

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1 D.HUME, Traité de la nature humaine (1739), Livre III, Trad. Fr. M. Philippe Folliot, Edition numérique, 2007.
2 J.P. GUITTON, « Commentaire de la loi de Hume ou le passage de l'indicatif au normatif », https://www.legavox.fr/blog/jean-pascal-guitton/quot-commentaire-hume-passage-indicatif-11930.htm
3 Dans le monde du prescriptif il eut fallu, nous le verrons, qu'une législation impose le port du parapluie !
4  J. JORGENSEN, « Imperatives and Logic. », Erkenntnis n° 7, 1937, pp. 288-296. Voir sur ce point, infra p. 12. 
5 J. R. SEARL, Speech Acts, Les actes de langage,Essai de philosophie du langage, Coll. Savoir Hermann, Paris, avril 1998, p. 230-231.
6 M. TROPER, Cours de théorie du droit , Université Paris Ouest Nanterre La Défense, D.E.A. de Théorie Générale et de Philosophie du Droit, 2000-2001.
7 Cette question du passage du descriptif au prescriptif est récurrente, nous constaterons (voir infra p. 17 et s.) qu'elle pose également problème à Kelsen.

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monde est le monde des normes et de la logique de ces normes ou logique déontique. A partir de l'entrée dans ce monde, le raisonnement peut devenir prescriptif et se décliner en termes de droits et d'obligations. La notion d'institution pourrait fournir le cadre dans lequel s'effectuerait un tel passage. Cette remarque renvoie aux débats soulevés par le positivisme 1

 

Si l'on examine avec cet angle d'attaque le processus de qualification décrit plus haut 2, on constate que l'analyse de la situation de fait se situe immédiatement après l'ultime conclusion en logique descriptive : la vente de Pierre à Didier est règlementée par le droit. On est entré dans le monde des normes même si on analyse une situation de fait sans la qualifier encore juridiquement Probablement et afin d'être parfaitement logique, conviendrait il avant même d'aborder l'analyse de la situation de droit, de faire suivre la conclusion descriptive d'une prémisse générale situant le cadre de l'analyse juridique telle que «  la vente en cause est règlementée au temps t par le droit français tel qu'il résulte des articles du Code Civil. ». Dans ce monde des normes on pourra alors valablement conclure que Pierre doit délivrance et garantie du bien à Didier et que Didier doit payer le prix convenu.

 

Si ce déroulé est le plus souvent masqué dans le raisonnement courant, il n'en demeure pas moins fondamental et doit parfois être « exhumé » pour éviter des erreurs logiques.

 

C'est la sémantique dite de Kripke 3 qui est la plus à même d'expliquer ce saut épistémologique. Cette sémantique est une une logique des modalités. En effet, chaque monde peut requérir une logique spécifique dans laquelle une proposition x est affectée d'une modalité. Par exemple si j'ai promis de vendre alors ils est obligatoire que je vende. Proposition x dont l'obligation constitue la modalité. En logique modale déontique on distingue généralement 4 modalités : obligatoire (noté O) ; interdit (noté I) ; permis (P) et facultatif (F) 4.

 

De nombreux auteurs ont souligné les paradoxes de la logique déontique. C'est le cas de J Jorgensen et de Werburger. Il est superflu, pour notre sujet, d'entrer dans ces controverses. Nous noterons simplement avec Clayton Peterson que les paradoxes tombent si l'on ne se situe pas dans le cadre d'une « vérité correspondance » avec une réalité ontologique du monde factuel 5.

 

Au plan philosophique, le concept de vérité cohérence apparaîtrait donc mieux à même de rendre compte du fonctionnement du système juridique dans le monde déontique.

 

Par ailleurs, on ne peut pas analyser à la fois la cohérence du monde normatif et ses conséquences sur l'action pratique de tel ou tel acteur. Ces actions relèvent d'un autre monde possible et donc d'une autre discipline.

 

Cependant, même si l'on reste au sein du monde juridique, on constate le phénomène suivant : comme toutes les logiques modales, la logique déontique utilise les opérateurs de logique classique en les affectant de modalités. Parmi ces opérateurs, certains fonctionnent dans tous les cas : l'implication (si) ; la double implication (si et seulement si) ; non ; contradiction. Les opérateurs

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1 Voir les débats soulevés par le positivisme de Kelsen, infra p. 17 et s.
2 Voir supra p. 2 et s.
3 SAUL KRIPKE est consisdéré comme un des philosophes vivants les plus importants. Il est le créateur d'une sémantique « des mondes possibles » : le cadre de Kripke. Cette théorie a été exposée dans deux articles : « A completness theorem in modal logic », 1959, et « Sémantical considération » , Journal of symbolic logic,24, 1,14.
4 Wikipedia, rubrique « logique déontique »
5 C. PETERSON, « Logique déontique et logique des normes », bibliothèque de l'Université de Montréal, https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/13314/03Peterson.pdf?sequence=2&isAllowed=y p.40.

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« et » et « ou » posent problème. Ainsi, la formule O(dg) : obligation de délivrance ou de garantie est vraie si l'on considère comme monde possible le système juridique dans son ensemble. En effet, toute personne peut avoir à un temps t une obligation soit de délivrance soit de garantie dans le monde juridique. Par contre, la formule est toujours fausse si l'on se place, au sein du monde juridique, dans l'ensemble constitué par la vente mobilière ou immobilière.

 

A ce point du raisonnement il faut noter que la sémantique de Kripke est une sémantique ensembliste 1. On pourrait même considérer que tout monde est un ensemble au sens de la théorie naïve des ensembles. Il existerait donc, selon la sémantique de Kripke, un monde juridique accessible depuis le monde réel W au sein duquel on observe de nombreux ensembles dont certains se recoupent. L'ensemble {vente de biens mobiliers et immobiliers} contient l'ensemble {obligations de délivrance et de garantie}.

 

Le cadre d'interprétation dans lequel agissent les opérateurs de logique déontique doit, si l'on veut éviter les incohérences, être défini en termes d'ensembles ne contenant qu'un nombre restreint et ciblés d'éléments. C. Peterson fait une constatation sans appel à ce point de vue : « les logiques déontiques et les logiques des normes sont trop ambitieuses et, tentant de couvrir tous les aspects de la normativité (entendue au sens le plus général possible), elles se perdent dans des conceptualisations qui reposent sur une base erronée. Il serait en effet pertinent de faire une analyse formelle individuelle de chaque aspect de la normativité avant de tenter de fournir une théorie unifiée de la logique des normes. En somme, il faut toujours être conscient des objectifs d’une analyse formelle, à savoir dégager la logique qui unit les différents concepts et la façon dont la formalisation s’agence au discours ou à la situation auquel elle s’applique, et des restrictions qui s’appliquent à une telle analyse. Il est primordial de spécifier à quoi le système qui résulte de l’analyse formelle s’applique et de définir le domaine d’interprétation de ce système. L’interprétation sémantique que l’on fait des différents opérateurs doit absolument mener à l’ajout de certaines clauses concernant les conditions de vérité des propositions dans la sémantique du système 2, sans quoi la porte sera ouverte aux paradoxes et aux débats aveugles où chaque position assume d’emblée des présupposés philosophiques et une interprétation particulière des opérateurs et de leur portée. » 3.

 

Dans sa recherche de la vérité, le chercheur travaille également dans une logique ensembliste. Il crée des ensembles conceptuels transverses à d'autres ensembles. Ainsi F Rouvières a t'il crée l'ensemble subsidiarité qui est transverse à d'autres ensembles regroupant des types de cautionnement.

 

Tous ces outils logiques représentent des structures universelles de la pensée. C'est en ce sens que le juriste les utilise comme d'autres spécialistes dans des disciplines différentes. Il s'agit d'outils incontournables dans la recherche de la vérité. Ces outils fournissent aussi (et c'est une question préoccupante) une porte d'entrée de l'intelligence artificielle dans le droit.

 

Heureusement, penser en droit nécessite plus que des outils logiques. En effet, le monde juridique au sens de Kripke ne s'invente pas au gré de la fantaisie du juriste. Ainsi que cela a été démontré 4, il est constitué d'un ensemble de matériaux : actes internationaux, constitutionnels, législatifs, règlementaires, contractuels mais également de principes structurants du raisonnement :

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1 C. PERTERSON : « la sémantique de Kripke repose sur la théorie naïve des ensembles puisque la vérité des propositions dépend de l’appartenance aux ensembles et des relations qu’il y a entre les ensembles. » art. cit. p. 38.
2 Par exemple la restriction concernant le caractère aléatoire du jeu des opérateurs et
3 C. PETERSON, art. cit. p. 51.
4 Voir supra, p. 3 et s.

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principes généraux du droit et adages qui se sont sédimentés au fil des temps 1 et que le juge peut enrichir en respectant leur logique. Il faut rappeler les conclusion auxquelles aboutit Patrick Morvan « le juge découvre ce que d'autres juges ont créé mais, au cours de cette découverte, il contribue lui-même, à l'amélioration et à l'accroissement du principe légué. Celui-ci n'aurait aucune existence juridique s'il n'avait été construit jadis et n'était toujours entretenu aujourd'hui. » 2.

 

                    1c12) Les outils de raisonnement spécifique à la discipline juridique

 

La nature du monde juridique fait que les outils de la logique pure doivent être insérés dans un ensemble plus large si l'on veut approcher de près la vérité dans la discipline. Pour Chaïm Perelman, cet ensemble constituerait l'herméneutique juridique 3. Cette herméneutique est liée au processus qui aboutit à un jugement.  « … le jugement juridictionnel cesse de se réduire à la subsomption d’un cas sous une règle, chaque fois que les textes qu’il doit appliquer exigent, pour pouvoir l’être, d’être interprétés, du fait de leur équivocité, de leurs lacunes face au cas inédit, de leurs antinomies et, plus généralement, de l’imprévisibilité de leurs applications, voire des conséquences de leur promulgation. » 4. « Le jugement juridictionnel requiert du juge une opération conjointe d’interprétation de la loi et de qualification des faits susceptibles d’être le cas. Mais l’exécution de cette tâche ne le laisse pas seul face à lui-même. Il peut, en effet, s’appuyer sur ce trésor de sagesse juridique que lui procure la jurisprudence. Il ne s’agit pas seulement de prendre connaissance des jugements rendus sur des cas semblables à celui dont il a la charge, mais de les repenser au regard de ce dernier. » 5.

 

Pour repenser les jugements rendus, il faut puiser dans des schémas d'arguments existants. « Il s’agit de constituer un répertoire de schèmes d’arguments (appelés « topoï » ou « lieux »), dont le dialecticien puisse faire usage quand la conclusion à laquelle il veut aboutir ne se déduit pas démonstrativement de prémisses vraies. » 6. On est aux limites d'une logique démonstrative, qu'elle soit classique ou déontique. Sans la congédier, il faut l'intégrer dans une topique juridique. « Pour Perelman, les normes du raisonnement logique, étant universelles, s’appliquent aussi au droit, mais elles ne suffisent pas à déterminer la validité spécifique des raisonnements jurisprudentiels : justifier n’est pas vérifier. ». Pour Alain Melcer, la persuasion n'est n'est pas étrangère à la discussion pas plus que la discussion ne peut s'affranchir de toute visée persuasive. On est au cœur de l'herméneutique juridique. La discussion fondée sur la rationalité est première. « La compétence spécialisée de l’auditoire, le cadre législatif du débat, la précision de ses règles procédurales (comme celle qui impute la « charge de la preuve » à l’une des parties), tout concourt à faire prévaloir le « logos » (la preuve argumentée) sur les autres moyens de persuasion que sont le « pathos » (l’aptitude de l’orateur à agir sur les passions de son auditoire) et l’« ethos » (sa capacité de susciter la confiance de ce dernier en se montrant en accord avec les valeurs qu’il admet). » 7. Il s'agit de justifier la décision judiciaire par les meilleurs arguments sans conclure à la fausseté des arguments non retenus.

 

L'argumentation est ici constituée par des briques reliées entre elles au moyen des outils de la logique classique ou déontique. Ces briques sont les « topos ». Emmanuelle Danblon nous aide à

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1 Voir supra, p. 5 et s.
2 Voir supra, p. 7.
3 A. MELCER, «  Les enjeux philosophiques de la topique juridique selon Perelman », Revue de métaphysique et de morale 2010, n° 66, pp. 196 et s. ; https://www.cairn.info/revue-de-metaphysique-et-de-morale-2010-2-page-195.htm
4 A. MELCER, art. cit, p. 200.
5 Ibid.
6 Ibid.
7 A. MELCER, art. cit, p. 206.

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voir clair dans la logique aristotélicienne qui les définit. « on peut tenter de décrire le topos comme une « unité de rationalité » qui tantôt permet de donner du sens à une situation en plaçant la représentation dans un moule dont la forme linguistique autorise l’expression, tantôt sert de justification dans une chaîne inductive. Selon cette hypothèse, le topos n’a de statut épistémologique lié à la preuve que lorsqu’il remplit la fonction de justification dans un raisonnement inductif » 1. Ainsi, tout le raisonnement fait dans ce travail sur l'autorité de la chose jugée 2 a pour point de départ un topos fort ancien : Res judicata pro vertiate habetur : la chose jugée doit être tenue pour vérité.

 

Chaïm Perelman distingue deux types de topos : les premiers sont ceux qui pré-orientent l'esprit dans lequel le juge devra prendre sa décision (on retrouve l'unité de rationalité qu'évoquait Emmanuelle Danblon). Il s'agit d'un véritable catalogue de matériaux juridiques qui peut ressembler parfois à un inventaire à la Prévert. Chaïm Perelman classe dans cette première catégorie : des notions à caractère variable (ordre public, bonnes mœurs) ; les adages qui représentent des solutions éprouvées à travers les âges (res judicata...) 3 ; les principes généraux du droit ; les fictions et les présomptions simples et irréfragables.

La seconde catégorie comprend les schémas de raisonnement nécessaires là où la logique trouve ses limites. Il s'agit d'arguments ou de raisonnements « quasi logiques » au sens ou les opérateurs logiques (si, ssi non et etc.) ne leur sont pas strictement applicables. Il s'agit notamment parmi les plus exemplaires des arguments a completudine, a cohérencia, a simili ou analogiques, a contrario, a fortiori, a exemplo auxquels il faut ajouter les arguments historiques (évolution constatée d'un régime juridique) et téléologiques (intention du législateur) 4.

 

Il semblerait bien que la topique juridique telle que la définit Chaïm Perelman et que la pratique la jurisprudence et la doctrine soit une forteresse capable de résister aux assauts d'une froide intelligence artificielle du droit.

 

Comme dans toute discipline, la conceptualisation juridique s'insère dans de grands cadres de pensée. Pour le droit, il s'agit du positivisme, du constructivisme et du jusnaturalisme. Si l'on examine les choix que ces cadres imposent il semble que l'on oscille entre vérité et validité.

 

                 2) Penser le droit : vérité ou validité ?

 

Le positivisme a influencé une grande partie de la pensée juridique contemporaine. Le cadre positiviste est fondamental pour qui veut penser le droit. Historiquement plus ancien, le jus naturalisme est un système de référence tout aussi fondamental.

 

2a) Le cadre positiviste

 

Le cadre positiviste est traversé par d'importantes évolutions. Son soubassement philosophique est actuellement quelque peu dépassé et, en lui même, le positivisme juridique s'insèrerait dans le courant constructiviste. Sur la question qui nous occupe, le positivisme fait apparaître le caractère fondamental de la notion de validité.

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1 E. DANBLON, « La réthorique : art de la preuve ou art de la persuasion », Revue de métaphysique et de morale, PUF, Paris, 2010/2, n°66, p.223. ; https://www.cairn.info/revue-de-metaphysique-et-de-morale-2010-2-page-213.htm
2 Voir première partie.
3 Sur le thème des adages, on consultera : H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 3° ed. Litec, Paris 1992.
4 Sur cette typologie des arguments, voir : A. MELCER, art. prec.

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2a1) Le positivisme philosophique est dépassé

 

Positivisme philosophique et positivisme juridique sont dans une filiation historique évidente. Il n'est pas certain cependant qu'ils soient dans une filiation logique. Leurs relations sont assez généralement controversées 1. Sans prendre parti sur les influences il apparaît cependant nécessaire de donner quelques informations sur le plan strictement philosophique.

 

« En devenant «positif», l'esprit renoncerait à la question «pourquoi ?», c'est-à-dire à chercher les causes premières des choses. Il se limiterait au «comment», c'est-à-dire à la formulation des lois de la nature, exprimées en langage mathématique, en dégageant, par le moyen d'observations et d'expériences répétées, les relations constantes qui unissent les phénomènes et permettent d'expliquer la réalité des faits. » 2. Cette approche implique l'existence d'une réalité extérieure à l'observateur qu'il analyse par le moyen d'observations répétées. L'expérimentation une place centrale dans l'épistémologie positiviste.

 

Or, ce mouvement de pensée semble bien actuellement dépassé. « Le positivisme logique, la dernière en date des grandes philosophies positivistes, est aujourd’hui aussi mort qu’un mouvement philosophique peut jamais l’être, mais en un certain sens, pas plus. Tous ses « dogmes » fondamentaux – le vérificationnisme, la distinction tranchée entre les propositions analytiques et les propositions synthétiques, la dichotomie observationnel/théorique, la conception des théories scientifiques comme calculs formels partiellement interprétés, l’existence d’une base de confirmation autonome, stable et uniforme pour tous les énoncés scientifiques, etc. – ont été depuis un certain temps déjà contestés, modifiés ou abandonnés, quelquefois par les survivants du mouvement eux-mêmes. Mais il a laissé un héritage important qui, comme pour tout mouvement philosophique, constitue la seule chose à prendre en considération à l’heure du bilan. » 3.

 

Nous noterons en particulier qu'une factualité pure indépendante des construits théoriques est intenable 4. C'est bien la positon affirmée dans le constructivisme. Le constructivisme est actuellement un courant épistémologique fondamental. Il s'agit d'une «  approche de la connaissance reposant sur l'idée que notre image de la réalité, ou les notions structurant cette image, sont le produit de l'esprit humain en interaction avec cette réalité, et non le reflet exact de la réalité elle-même. » 5. Des auteurs considèrent Kant comme le grand pionnier de la construction 6. Les célèbres catégories de l'entendement sont, dans leur essence, constructivistes. Il s'agit en effet, de schèmes à priori de l'esprit lui permettant d'appréhender une réalité et de l'apercevoir, médiatisée par un prisme qui permet son entendement. La place de la théorie par rapport aux faits et à l'expérience est à recentrer. Karl Popper souligne que les faits, y compris observationnels, sont construits par les théories 7 ; ou tout au moins les théories participent à la création des faits. Cependant un absence totale d'autonomie des faits par rapport à la théorie n'est pas concevable car il y a risque de circularité. Jacques Bouveresse évoque la difficulté à se représenter une autonomie des faits dans la mesure où elle ne peut être totale puisque les faits ne sont perceptibles qu'à travers des cadres théoriques. Il estime que « ...pour établir l’adéquation factuelle d’une théorie, on doit la confronter

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1   https://fr.wikipedia.org/wiki/Positivisme et https://fr.wikipedia.org/wiki/Positivisme_juridique certains juristes tels Alfred Ross et Eric Millard assument cependant cette filiation.
J. BOUVERESSE cité par H. DUMEZ, « Lumières du positivisme Un retour sur les débats épistémologiques en gestion ». Le Libellio d’AEGIS, 2012, Vol. 8 (n° 1 - Printemps), pp.55-59. ; https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00680988/document
4 H. DUMEZ, art. cit. note précédente.
6  I. HACKING, Entre science et réalité. La construction sociale de quoi ?, La Découverte, Paris, 2001 pp. 72-74 ; T. ROCKMORE, « Hegel et le constructivisme épistémologique», Revue de Métaphysique et de Morale, 2007/1, no 53, pp. 103–113.
7 H. DUMEZ, art. prec.

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de façon systématique non seulement avec un univers plus ou moins autonome de faits empiriques, mais également avec des théories rivales. » 1. Cette autonomie serait peut être sous-jacente et inobservable en soi, elle pourrait apparaître à travers la confrontation de cadres théoriques rivaux.

 

Mioara Mugur Schächter propose une approche voisine : la méthode de conceptualisation relativisée basée sur les relations entre une observation conceptuelle et un « réservoir de réalité » que l'observation permettrait de mettre au jour 2.

A l'évidence, on peut conclure de ce bref tour d'horizon que le positivisme en tant que base philosophique du positivisme juridique est maintenant dépassé.

 

Le positivisme juridique n'encourt pas cependant les mêmes reproches car il ne se conçoit pas en tant que démarche scientifique devant rendre compte d'une réalité factuelle. Il est né dans une époque durant laquelle régnait le positivisme philosophique et scientifique mais il pourrait perdurer tout en se passant de cette base. Sa racine est le droit tel qu'il est « posé » à travers tous les matériaux que nous avons souvent évoqués (actes, principes, adages etc., sédimentés au cours du temps) et non tel qu'il devrait être en fonction de cadres idéaux que le droit naturel pourrait fournir. Le positivisme peut être une manière de penser le cadre de Kripke. Mais à l'intérieur de ce cadre, il n'est pas exempt de contradictions.

 

2a2) Le positivisme juridique : de la vérité cohérence à la validité

 

Le droit « posé » au temps t est une pyramide de normes découlant de l'ensemble des textes internationaux, constitutionnels, légaux, règlementaires, contractuels ainsi que des principes généraux du droit, voire des adages, tels qu'ils se sont sédimentés. Cette pyramide forme un ensemble qui ne peut exister que s'il est cohérent et donc ne peut être appréhendé que dans une logique de vérité cohérence. On pourrait déjà dire que le cadre positiviste est tout entier un cadre de vérité cohérence, ceci avant même de considérer l'importance que revêt dans ce cadre la notion de validité.

 

Il existe plusieurs courants au sein du positivisme. Nous examinerons ici la doctrine de Hans Kelsen qui est la plus connue et la plus emblématique.

 

La norme est la pierre angulaire de tout le système positiviste. Pour l'approcher, il faut d'abord considérer ce qu'elle n'est pas 3. La norme n'est pas un acte (constitution, loi, décret, arrêté etc.). L'acte est un outil de création de la norme. La norme est l'expression d'une volonté par un acte. La norme n'est pas un texte. Tout texte est un ensemble de propositions linguistiques 4. Assimiler norme et texte serait ignorer la différence entre un texte et sa signification 5. Toute la signification textuelle n'est pas normative. Seule la signification prescriptive est normative. La norme a deux caractéristiques : elle est la signification prescriptive d'un acte de volonté ; elle est valide, c'est à dire posée conformément à une autre norme également valide du système. La vérité ne fait donc pas partie des caractéristiques qui la définissent. Alf Ross note ainsi : « La validité, au

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1 J. BOUVERESSE cité par H. DUMEZ, art. cit.
2 Sur cette méthode, très complexe, voir : M. MUGUR SCHACHER, « Objectivity and Descriptional Relativities », Foundations of Science 2002,7, 73-180 (traduction française résumée).
3 Sur cette question, on consultera : E. MILLARD, « Qu’est-ce qu’une norme juridique ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2006, pp.59-62, Dalloz, Paris.
4 Rappelons ici l'erreur commise souvent par les non juristes qui assimilent droit et textualité.
5 E. MILLARD, art. cit.

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sens normatif, n’a pas de fonction descriptive ou explicative de la vérité » 1.

 

C'est la norme qui délimite les frontières du monde juridique au sens de la sémantique de Kripke

 

Dans la doctrine de Kelsen, le système des normes valides entre elles présente des problèmes à son sommet. De plus, il n'est pas sûr que la qualification de positiviste lui convienne.

 

Au sommet de la pyramide, au delà de la constitution, il doit y avoir une norme fondatrice que Kelsen, dans la première version de sa théorie, nomme « grundnorm ».

 

J.F. Kervégan remarque que Kelsen a beaucoup changé d'avis sur le fait de savoir ou situer la grundnorm. Il a pu l'identifier comme la première constitution ou encore la charte fondatrice de l'ordre juridique international (celle des Nations Unies) voire la constitution d'un futur état mondial 2. Cela n'a pas tellement d'importance selon J.F Kervégan car la grundnorm n'a pas de contenu matériel. Elle est, selon Kelsen lui même, le point de départ d'une procédure.

 

J.F Kervégan note une différence qui, selon lui, n'a pas été suffisamment soulignée entre la norme originelle et la norme fondamentale. Le système global des normes qui se valident de manière pyramidale conduit à imaginer de remonter (par construction intellectuelle) soit à une constitution nationale soit à la première constitution (de la République romaine par exemple). Cette constitution serait originelle. Cependant cette constitution originelle doit être fondée par la norme fondamentale qui est la grundnorm.

 

Selon Sandrine Pina, pour Kelsen, cette norme n'est pas posée mais supposée 3. C'est une hypothèse transcendantale. Hans Kelsen le dit clairement : « La norme fondamentale répond à la question [transcendantale 4] : comment, et dans quelles conditions, les énoncés de droit relatifs aux normes juridiques, aux obligations juridiques, aux droits subjectifs, etc., sont-ils tous possibles ? » 5. La fondation du positivisme serait elle dans la filiation de Kant ? 6. Ces considérations amènent Alf Ross à noter qu'il y a peu de différence « entre le positivisme de Kelsen et une forme quelconque de jusnaturalisme affirmant en l'espèce l'obligatoriété du droit » 7

 

Jean François Kervégan 8 dit à propos de la norme fondamentale  « la formulation la plus

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1 A. ROSS, « Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista Juridica de Buenos Aires, 1961, IV, p. 46 et s.
2 J.F. KERVEGAN, « Le paradoxe de Kelsen », conférence donnée à l'Université de Belgrade, https://www.sam-network.org/video/le-paradoxe-de-kelsen
3 S. PINA, « La connaissance pure du droit et ses limites », http://www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes4/PINA.4.pdf
4 Il faut rappeler que la transcendance est un principe qui se situe au delà d'un monde donné (ici le monde juridique) et qui lui donne une explication d'ordre supérieur. Chez Kant, la transcendance dépasse toute possibilité d'expérience. La transcendance s'oppose à l'immanence qui se définit comme « ce qui est compris dans la nature d'un être, qui ne demande pas que l'on fasse appel pour en rendre compte à un principe extérieur. » http://www.philonet.fr/reperes/tranimma.html
5 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2° éd., trad. Charles Eisenmann, (1ère édition française de la 2ème édition allemande), Dalloz, Paris, 1962, p. 170.
6 Kelsen aurait rejeté l'héritage kantien mais ce débat nous amène trop loin de notre sujet. Voir à cet égard, M. DORAY, « Le (néo) normativisme, constructivisme inachevé»,http://www.droitconstitutionnel.org/congresLyon/CommLE/E-doray_T2.pdf
7 A. ROSS cité par E. DORAY, « Le (néo) normativisme, constructivisme inachevé ».
8 J.F KARVEGAN, « Le paradoxe de Kelsen », conférence donnée à l'Université de Belgrade, https://www.sam-network.org/video/le-paradoxe-de-kelsen

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générale de la grundnorm pourrait être : les normes du système S sont valides donc on doit s'y conformer ». Cette formulation pourrait paraître décevante ; en réalité, elle est très riche.

 

La grundnorm est d'abord ce que les logiciens appellent une « clause de fermeture » 1. Il faut bien s'arrêter dans le regrus ad infinitum des normes. On retrouve l'αναγκη στεναι : la nécessité de resserrer d'Aristote. L'hypothèse est logico-transcendantale : il est nécessaire de fonder le système en dehors et au dessus de lui. On rappellera que, selon Goedel, tout système auto-référentiel est incohérent 2. Certains auteurs ont audacieusement souligné que la grundnorm pourrait satisfaire au théorème de l'incomplétude bien qu'il ait été élaboré dans une discipline différente 3. De même, la grundnorm satisfait à un principe fondamental de la théorie des ensembles qui veut qu'un ensemble ne peut se contenir lui-même (paradoxe du barbier). Enfin le système pyramidal des normes peut être considéré comme un monde possible dans le cadre de Kripke 4.

 

De plus, cette formulation apparaît très claire si l'on sait que Kelsen pose deux conditions pour toute norme : être valide (les normes du système S sont valides) et être efficace (obligation de s'y conformer). Par l'obligation de validité, la grundnorm pose le principe syntaxique de base de la bonne formation de la règle. La grundnorm n'a pas de contenu matériel expliquant pourquoi telle ou telle norme est valide. Selon nous, seul le prononcé d'un tribunal le peut. Les tribunaux sont ainsi par exemple habilités à dire si une norme contractuelle satisfait aux règles supérieures de formation et d'exécution des contrats et s'intègre donc à la validité globale du système S. Dans tout jugement et plus encore dans l'ensemble observé des jugements (jurisprudence) la grundnorm est à l'oeuvre puisqu'elle intègre ce jugement à l'ensemble de la validité de l'ordre juridique postif.

 

Si l'on adopte cette position, qui n'est nullement en contradiction avec la théorie classique de Kelsen, on est amené à constater que la grundnorm est une mise en action. En ce sens et conformément à sa nature même de point de départ d'une procédure (le propos est de Kelsen lui-même) elle est un outil de souplesse du droit. En effet, un tribunal peut très bien décider de nouvelles conditions de validité (quel juriste n'a pas observé les évolutions de la jurisprudence). L'existence de la grundnorm permettra de justifier logico-transcandantalement ces changements.

 

Quant à l'efficacité représentée par l'obligation pour les assujettis de s'y conformer dans le monde factuel, il s'agira, non pas de l'efficacité d'une norme en particulier (exemple précité du contrat faisant l'objet du procès) mais de l’efficacité de l'ordre juridique global en vigueur dont dépend ce contrat 5. Pour tout positiviste, ces deux conditions sont fondamentales.

 

En ce qui concerne notre travail, on pourrait dire que toute norme doit être valide selon le principe posé par la grundnorm. En ce sens, la présence de la grundnorm permet de dépasser la tension observée entre vérité correspondance et vérité cohérence au profit de la validité. La norme positiviste dépasse cette tension mais elle ne rejette cependant aucune des deux notions : le système reste cohérent au sens de Hilbert et de Goedel puisque la grundnorm est au dessus ou au delà du système juridique positif ; il est efficace, c'est-à-dire correspondant à une réalité effective.

 

Reste un risque d'importance : celui de contrevenir à la loi de Hume. En effet, deux mondes sont juxtaposés dans la norme fondamentale comme dans l'ensemble du système normatif : le monde du sein (en français : être) et le monde du sollen (en français : devoir-être). La validité appartient au monde du sollen et l'efficacité au monde du sein. Kelsen est conscient de la

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1 J.F. KERVEGAN, précité.
2 Voir infra, introduction.
3 H. THEVENAZ, « Le théorème de Gödel et la norme fondamentale de Kelsen », Droit et Société, 1986, pp. 435-443
4 Voir sur ce point, supra p. 12.
5 J.F. KERVEGAN, conf. préc.

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contradiction puisqu'il affirme par ailleurs que les deux mondes sont impénétrables et que l'on ne peut induire un être d'un devoir-être et vice-versa. Introduisant l'élément factuel d'efficacité, Kelsen a introduit le loup dans la bergerie positiviste ! Il ne pouvait d'ailleurs pas faire autrement car l'efficacité du système est au cœur d'une approche positiviste conséquente.

 

Kelsen tente de sortir de cette impasse en recourant à un vocabulaire emprunté à la scolastique médiévale. La norme est doublement conditionnée. La validité est la condition par laquelle, (per quam) la norme existe en tant que telle ; l'efficacité est la conditon sans laquelle (sine qua non) la norme ne peut être totalement une norme. Nous ne nous étendrons pas sur cette distinction car nous considérons avec Jean François Kervégan qu'elle ne résout pas le paradoxe 1.

 

Jean François Kervégan estime que ce paradoxe pourrait être dépassé dans le cadre de la théorie institutionnaliste du droit telle que l'a développé le Doyen Maurice Hauriou, fondateur de ce que l'on appelé l’École de Toulouse 2.

 

Maurice Hauriou distingue les institutions « choses » qui ne sont pas dotées de la personnalité morale, telles que la propriété, le mariage ou la monnaie et les instituions « personnes » telles que une association, l’État, un syndicat etc. qui sont dotées de la personnalité morale. Au cours de sa carrière, il ne s'est intéressé qu'a la deuxième catégorie.

 

Nous ne présenterons ici qu'un très bref résumé des caractéristiques de l'institution selon Maurice Hauriou, ne retenant que celles qui sont utiles pour le présent travail. L'auteur affirme dans son écrit de 1925 «  Une institution est une idée d'œuvre ou d'entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s'organise qui lui procure des organes ; d'autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l'idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures. » 3.

 

Dans la pensée d'Hauriou, l'idée d’œuvre est centrale : c'est la colonne vertébrale de l'institution. C'est l'exemple traditionnel du Service Public, idée d’œuvre des personnes publiques. Il ne faut pas la confondre avec le but qu'elle englobe et dépasse. « le but est extérieur à l'entreprise

puisqu'on cherche à l'atteindre. L'idée d’œuvre lui est, quant à elle, intérieure : il y a dans l'idée d’œuvre un élément de plan d'action, d'organisation, qui n'est pas dans le but. Elle dépasse le but pour être à la fois ce but (ce que l'on cherche à atteindre), et autre chose : les moyens pour y parvenir notamment » 4.

 

Jean François Kervégan relève des éléments saillants en plus de l'idée d’œuvre : la fonction normative, la durée dans le temps, les opérations à procédure dont l'institution est le lieu 5.

 

Cet auteur reprend John Searl, autre grand théoricien de l'institution dans le domaine sociologique : l'institution est une structure complexe imbriquant – on pourrait dire intriquant – des éléments de réalité et des propositions normatives.

 

Il insiste sur les « constitutive rules » : x compte comme y dans le contexte c 6. X compte

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1 J.F. KERVEGAN, conf. prec.
2 M. HAURIOU, Cahiers de la Nouvelle Journée n° 4, 1925.
3 M. HAURIOU, art. préc., p. 96.
4 E. MAILLARD, « Hauriou et la théorie de l'institution », Droit et société 1995 n°30-31, pp. 381-412 .
5 Ainsi, la procédure des marchés publics a pour objectif d'associer les entreprises à la misssion de Service Public.

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comme y est une imputation normative 1 ; le contexte c est le contexte institutionnel. Il ajoute que l'imputation normative correspondrait à la condition per quam et le contexte, à la condition sine qua non.

 

Selon Jean François Kervégan, le paradoxe disparaît car l'efficacité est intégrée dans la définition de l'institution et est élément de la configuration normative. Si l'on prend le cas d'une « institution chose » telle que la propriété on constate que, contextuellement, des personnes « habitent » l'institution-propriété en réalisant des opérations de transferts mobilières et/ou immobilières ; des conséquences normatives en découlent nécessairement : les règles de la vente y sont valides et les opérations de transfert matériels et financiers deviennent des ventes au sens juridique du terme.

 

L'approche institutionnelle fournit également une alternative au raisonnement mené précédemment en ce qui concerne le rôle des tribunaux dans la mise en action de la grundnorm 2. Si l'on considère que les juridictions font partie de l'ensemble institutionnel étatique (ou sont des instituions en elles mêmes), elles sont habilitées à dire que x compte comme y dans le contexte c du procès.

 

Par ailleurs, on retrouve au cœur de l'institution la prémisse introduite par Michel Troper «  on a l'obligation de faire ce à quoi on s'est obligé » 3. Cette prémisse permettrait non seulement le passage du descriptif au prescriptif mais elle agirait également comme élément d'introduction à la « constitutive rule » (x compte comme y), l'opération entre les deux parties (x) compte comme vente (y).

 

En matière de vérité, on pourrait dire que l'institution forme le cadre au sein duquel se mêlent validité et vérité correspondance : l'imputation (validité) dans le cadre d'un contexte factuel (vérité correspondance). Validité et vérité correspondance s'unissent ainsi dans un objectif nécessairement cohérent (vérité cohérence) cet objet serait l'idée d’œuvre de l'institution.

 

L'institution ne serait elle pas le lieu d'un dépassement dialectique de l'opposition vérité correspondance/vérité cohérence ?

 

Le recours à la notion d'institution a un autre avantage. Il permettrait d'expliquer en termes constructivistes le point de rupture révolutionnaire entre deux ordres constitutionnels 4.

 

Malgré certaines difficultés soulevées par sa théorie, il faut constater avec Marc Doray que Kelsen est un précurseur du constructivisme : « La norme fondamentale contient (notamment) la relation fonctionnelle qui unit les normes entre elles, faisant de Kelsen le précurseur d’une analyse non seulement structurale, mais également systémique puisque reposant sur une étude conjonctive basée sur le concept de récursivité » 5. Norberto Bobbio ajoute : « On n’insistera jamais assez sur le fait qu’avec Kelsen, pour la première fois, la théorie du droit s’est définitivement portée vers l’étude de l’ordre juridique dans son ensemble, en considérant comme concept fondamental d’une construction théorique du champ du droit, non plus le concept de norme, mais celui d’ordre

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1 L'imputation est dans le domaine du devoir-être l'homologue de la causalité dans le domaine de l'être.
2 Voir supra p. 19
3 Voir supra p. 11
4 Cette question n'est pas traité ici car elle ne concerne pas directement le thème de la vérité.
5 M. DORAY, « Le (néo) normativisme, constructivisme inachevé », http://www.droitconstitutionnel.org/congresLyon/CommLE/E-doray_T2.pdf (précité).

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entendu comme système de normes. » 1. selon Marc Doray « l’ordre juridique ne se résume plus à la seule somme de ses parties, et l’étude devient inévitablement conjonctive, chaque norme ne trouvant sa validité systémique que mise en rapport avec une norme supérieure. Ainsi, la théorie de Kelsen échappe en partie à ceux qui voient en elle l’application d’une méthode analytique purement descriptive et disjonctive. » 2.

 

L'opération de qualification est récursive dans sa nature même. Face à un acte ou un fait, il convient de trouver le corpus de règle adéquat qui en retour va déterminer le régime juridique applicable à l'acte ou au fait en cause.

 

On ne saurait conclure le chapitre du positivisme et du constructivisme sans souligner que ces approches peuvent présenter de graves inconvénients sur le plan éthique dans la mesure où le nouvel ordre constitutionnel ne serait pas de nature démocratique mais dictatorial 3.

 

Par ailleurs il existerait selon Alain Supiot un danger d'une incalculable portée en matière juridique et qui engage le devenir du droit, non seulement en termes de vérité/validité mais aussi en tant que système régissant les rapports sociaux. Nous vivons dans un monde ou règne le marché total. Ce marché deviendrait le seul principe d'auto régulation occupant le rôle que la grundnorm joue dans le système positivo-constructiviste du droit. C'est ainsi toute la construction juridique en tant que système qui est ébranlée 4. Nous reviendrons sur ce point fondamental dans notre conclusion 5. Cette question mériterait d'ailleurs un développement particulier.

 

2b) Le cadre jus naturaliste

 

La définition figurant dans le vocabulaire juridique de G Cornu fournit une bonne base pour qui veut aborder la notion de droit naturel : « Il s'agit d'une règle considérée comme conforme à la nature de l'homme ou des choses et à ce titre reconnue comme de droit idéal » 6. Conforme à la nature : c'est le retour en force de la vérité correspondance !

 

Dans son approche historique du droit naturel, Léo Strauss distingue un droit naturel classique et un droit naturel moderne 7. Pour les besoins de la démonstration, nous inverserons sa classification.

 

2b1) Le droit naturel moderne

 

Selon la définition de Gérard Cornu, le droit naturel moderne se dit conforme à la « nature de l'homme ». Au XVIeme siècle, l’École de Salamanque réinterprète Thomas d'Aquin : tous les hommes partagent la même nature et donc logiquement un droit naturel. Ce « centrage » sur

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1 N. BOBBIO, Essais de théorie du droit, pp. 216-217, cité par Marc Doray.
2  M. DORAY, Ibid.
3 L'examen historique de la période de Vichy est instructive à cet égard. Voir sur ce point : D. LOSHACK, « Le Conseil d’État sous Vichy et le Consiglio de lo Stato sous le Fascisme », https://www.u-picardie.fr/curapp-revues/root/31/daniele_lochak1.pdf_4a07dd27e560c/daniele_lochak1.pdf
4 A. SUPIOT , « La crise actuelle est d'abord une crise des institutions », interview au Collège de France, https://www.youtube.com/watch?v=Fbmuz-z3tlk ; « Le règne de la loi, les avatars d'un idéal », https://www.youtube.com/watch?v=01C6yM9gK0Q ; « contribution à une analyse juridique de la crise économique de 2008 » Revue internationale du Travail, vol.149 (2010), n°2, p. 170 et s.
5 Voir infra, p. 26.
6 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1987, rubrique « droit naturel »
7 L. STRAUSS, Droit naturel et Histoire, conférences de 1949 publiées à Chicago en 1953, traduit de l’anglais en 1954, rééd. Champs Flammarion, 1986. Voir également la remarquable rubrique consacrée dans Wikipedia au thème du droit naturel ainsi que ses renvois.

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l'humanité (hommes, femmes) conduit Françisco de Vitoria à développer une théorie du jus gentium ou droit des gens. Cette évolution se poursuit, quoi qu’avec des nuances, tout au long du XVIIeme siècle avec Hugo Grotius et Thomas Hobbs.

 

Selon Norberto Bobbio, la théorie du droit naturel, telle qu'elle a été développée par l’École de Salamanque aurait conduit à la formulation des droits de l'homme dans le grandes déclarations américaines et françaises que l'on connaît 1. Ce point de vue a pu être contesté mais ce qui nous intéresse ici est d'un autre ordre.

 

Il s'agit d'analyser le centrage effectué sur la « nature de l'homme ». Cette focalisation n'est guère convaincante car nul ne peut actuellement considérer que l'homme ait une nature immuable, un socle fixe et stable différent par nature du monde animal sur lequel fonder le droit. Outre les critiques que la vérité correspondance peut encourir en ce qui concerne l'inexistence de faits bruts donnés 2, cette vérité ne correspond à aucun fait scientifiquement prouvé 3. L'approche jus naturaliste moderne ne peut donc pas être qualifiée de droit naturel.

 

Par contre, les Droits de l'Homme issus du courant jus naturaliste moderne seraient bien du droit. En effet, droits subjectifs ou droits à...4, ils sont établis sur une base déclarative (Déclaration Universelle des Droits de l'Homme), ils restent à ce niveau sur le plan éthique en tant qu'objectifs à atteindre. Ils se judiciarisent dès qu'ils sont réceptionnés et précisés dans des textes conventionnels  5 ou constitutionnels. Sur cette base, des institutions telles que la Cour Européenne des Droits de l'Homme mettent en œuvre ce qui devient du droit selon le processus d'institutionnalisation décrit plus haut 6.

 

Les droits de l'homme en tant que prolongement du jus naturalisme moderne ne sont pas du droit naturel mais plutôt une « positivation » de données éthiques et morales. Les droits de l'homme sont consubstantiellement liés à la notion de droit subjectifs. La vérité du droit en tant que droit naturel ne peut y être trouvée. Il convient alors de se retourner vers le droit naturel dit « classique ».

 

2b2) Le droit naturel classique

 

Michel Villey est ici un auteur central. Il a mené dans une grande partie de son œuvre une charge contre les droits de l'homme, qu'il ne considère pas comme du droit 7. Pour ce qui concerne notre travail, c'est surtout sa position sur le droit naturel qui nous intéresse. Il part de la définition de

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2 Voir infra première partie, introduction.
3 Il suffit de renvoyer sur cette question à tous les travaux des paléo-anthropologues, à l'étude des grands singes par les zoologues ainsi qu’aux études d'anatomie comparative. « l'on peut dire adieu à la vieille classification qui plaçait l'Homme avec un grand H d'un côté, et tous les "pongidés" (les grands singes) de l'autre. La systématique moléculaire est passée par là, une discipline qui, pour retrouver les parentés entre les différentes espèces, ne prend plus seulement en compte les caractères anatomiques mais aussi les caractéristiques génétiques. » (Pascal Picq) ; P. PICQ, http://www.savoirs.essonne.fr/thematiques/la-vie/biologie-genetique/hommeanimal-les-frontieres-sestompent/
4 On trouvera une liste de ces droit subjectifs (à la vie, la liberté, la sureté, à un procès équitable, à la personnalité juridique... etc.) dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme des Nations Unies, votée à Paris le 9 décembre 1948, http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-fondamentaux-10086/droits-de-lhomme-et-libertes-fondamentales-10087/declaration-universelle-des-droits-de-lhomme-de-1948-11038.html
5 Ainsi par exemple, la Convention Européenne des Droits de l'Homme de 1953, https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=basictexts&c=fre
6 Voir supra, p. 21.
7 M. VILLEY, Philosophie du droit, t.1 : « Définitions et fins du droit », Dalloz, Paris, 1975 ; Le droit et les droits de l'homme, PUF, Paris, 1983 ; « Polémique sur les « les droits de l'homme » », Les études philosophiques, avril-juin 1986, pp. 191-199. La place manquerait ici pour citer tous les textes dans lesquels Michel Villey vitupère contre les droits de l'homme.

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la notion romaine du droit qui, selon lui, est dans la filiation du Livre V de l’Éthique à Nicomaque dans lequel Aristote distingue justice générale et justice particulière 1 : la justice générale ou universelle est tout entière vertu. Elle est « ce vers quoi le monde des hommes doit tendre, et qui constitue par conséquent un simple idéal » 2.C'est plus précisément la justice particulière qui nous intéresse car elle a un rapport étroit au droit 3. La justice particulière peut être une justice de la distribution ou de la commutation.

 

La justice distributive se fonde en quelque sorte sur une égalité « géométrique » (αναλογον) : il faut déterminer la qualité particulière de chacun pour lui attribuer sa « juste part ». Ceci n'a rien à voir avec une égalité sociale 4. On retrouve l'adage suum cuique tribuere : rendre à chacun son dû en relation avec son mérite. L'égalité des chances en relation avec le mérite constituerait une version moderne de la justice distributive5.

 

L'autre justice est commutative ou ou corrective. C'est la justice de l'égalité (ισον). Le prix de vente doit être en rapport d'égalité avec le bien vendu 6. Tout naturellement c'est le juge, l'homme qui partage en deux, (δικαστης)) 7 qui est appelé à « dire » cette égalité 8.

 

Bien que Michel Villey ne le dise jamais formellement, on peut alors se demander si la vérité du droit ne résiderait pas dans la commutation et la distribution et plus largement dans le principe d'égalité. Aucune forme de morale ici mais plutôt la mise à nu des rouages essentiels de la mécanique juridique. Jean Yves Quivigier note : « Au cœur de ce droit naturel, il y a la notion d’équilibre. Et de calcul. Or la morale est précisément du côté de l’incalculable. Tel est le sens d’un droit naturel extra-moral : parvenir à l’équilibre, en considérant que cet équilibre est source de paix sociale. » 9.

 

Un problème demeure : selon la conception aristotélicienne, nature ne veut pas dire nature humaine mais ensemble du monde connu. Le droit naturel « cherche à penser un lien entre la réalité juridique et la réalité « tout court », prise dans sa globalité. » 10. On retrouve encore ici la notion de vérité correspondance. Cependant on sait que par rapport à la notion de vérité correspondance de l'époque d'Aristote, la conception du monde et de la nature a profondément évolué et « transposer le jus naturalisme ancien dans un temps qui a rompu avec la cosmologie ancienne est un projet absurde. » 11. Selon Jean Yves Quivigier encore, « la méthode importe ici plus que le contenu normatif et [...] les nouvelles représentations du monde pourraient éventuellement induire de

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1 ARISTOTE, « Ethique à Nicomaque », https://philosophie.cegeptr.qc.ca/wp-content/documents/%C3%89thique-%C3%A0-Nicomaque.pdf , 1129b-1130a, p.106.
2 F. VIANGALLI, « Sens et fonction des droits de l’homme au sein de la démocratie moderne : de Michel Villey à H.L.A. Hart. », https://www.revue-klesis.org/pdf/Klesis-droits-homme-democratie-03-Viangalli-Sens-et-fonction-des-droits-de-l-homme-democratie-moderne-Michel-Villey-H-L-A-Hart.pdf , p.25.
3 ARISTOTE, op. cit., 1131a-1132b, pp. 110-113.
4 P.Y. QUIVIGIER, « Michel Villey et les formes contemporaines du droit naturel », Droit et philosophie, Vol. 8 p. 105.
5 On citera ici l'apport fondamental de John Rawls : J. RAWLS, La justice comme équité : Une reformulation de Théorie de la justiceJustice as Fairness: A Restatement ] , La Découverte, Paris, 28 mai 2008 (1re éd. 2001).
6 La décision pour cause de lésion règlementée par les articles 1674 et suivants du Code Civil est l'héritière de ce principe.
7 ARISTOTE, op.cit. p. 113.
8 Le juge peut être amené à le faire dans le cadre d'un raisonnement dialectique spécifique que nous avons évoqué plus haut, voir p. 14.
9 J.Y. QUIVIGIER, art. cit. , p. 106.
10 Ibid.
11 Ibid.

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nouvelles représentations du droit, quand bien même il faut reconnaître que Villey n’a pas mené – ou n’a pas voulu ou n’a pas pu mener – à bien ce chantier. » 1. Une voie est donc ouverte : « construire un droit naturel procédural et méthodologique et non pas normatif et substantiel.[...] Ce droit naturel présente de grandes affinités avec de nombreux courants contemporains du positivisme juridique – quand bien même ils ne partent pas du tout des mêmes présupposés méthodologiques et substantiels. » 2. Pour construire ce droit il faut convoquer la notion de validité plus que celle de vérité.

 

L’épistémologie contemporaine, telle qu'elle s'exprime notamment dans la philosophie analytique, permettrait d'ouvrir de nouvelles perspectives au droit naturel d'essence classique. Il serait possible d'utiliser les notions de propriétés, de catégories et de dispositions telles qu'elles sont récemment analysées en philosophie et de les confronter aux mêmes types de concepts qui existent en droit.

 

La notion de « dispositions » a par exemple été remise au goût du jour et analysée par des philosophes contemporains 3. Ce courant « dispositionnaliste » pourrait être confronté au système juridique 4. Cette confrontation pourrait se faire dans une optique de recherche qui se placerait sur le plan sur le plan de l'épistémologie et de la validité du raisonnement juridique.

 

Au terme de ce travail, on pourrait avancer la conclusion suivante  sur la vérité en droit et du droit : si la correspondance au monde factuel est une question fondamentale et récurrente, elle cède le pas à la cohérence du système et surtout à sa validité. En prenant de la distance, on peut se demander si, dialectiquement, la question de la validité ne serait pas, au plan juridique, la seule question qui vaille d'être posée, le seul critère qui permettrait d'effectuer le départ entre vérité-correspondance et vérité cohérence.

 

Il faut ajouter que ce périple à travers le droit montre que, si nous n’oserions pas conclure ici que le concept de vérité n'est pas un concept juridique, force est cependant de constater qu'il manque de stabilité à la différence de concepts aussi établis que l'indivisibilité, la solidarité, la volonté, la validité etc. Le propos de Daniel Tomasin avec lequel nous avons commencé ce travail garde tout son relief : « le procès civil n'est pas une mécanique juridique tendue vers la conquête de la vérité. » 5

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L'ensemble de notre propos sur les relations vérité cohérence, vérité correspondance et validité se situe totalement dans le cadre de la tradition bi millénaire dans laquelle le droit est structurant de la vie sociale et de la tradition romano-canoniste de L’État de droit : c'est le « rule of law », l'empire de la loi 6.

 

Or il se trouve que ce rôle structurant du tissu social que le droit a toujours rempli se trouve mis à mal dans le cadre de l'économie mondialisée que nous connaissons. En effet, une pratique appelée « law shopping » se développe au niveau planétaire. Elle consiste à mettre en concurrence les droits

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1 Ibid.
2 Art. cit., p. 107.
3 Notamment : S. MUMFORD, Dispositions, Oxford Clarendon Press, 1998 ; C. TIERCELIN, Le ciment des choses , Ithaque, Paris, avril 2011 ; F. NEF, Traité d'ontologie pour les non philosophes (et les philosophes), Folio essais, Gallimard, Paris, 2009.
4 Il faudrait prendre grand soin, dans cette confrontation, de distinguer la notion de disposition entendue au sens épistémologique de la notion juridique classique de disposition qui a un tout autre sens.
5 Infra, introduction.
6 Sur le système de l'empire de la loi et de son évolution, on consultera avec profit la conférence d'Alain Supiot, « Le règne de la loi, les avatars d'un idéal », https://www.youtube.com/watch?v=01C6yM9gK0Q

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nationaux à l'aune de leur « profitabilité » pour les investisseurs. Un marché international des normes se développe ainsi 1. Les législateurs de différents pays sont souvent tentés d'adapter leurs droits positifs dans le cadre de ce marché. La « profitablité » vis à vis des investisseurs risquerait ainsi de devenir la référence de la création juridique : nouvelle grundnorm pour reprendre l'expression d'Alain Supiot.

 

En ce qui concerne le rapport du droit à la vérité, cette évolution est très inquiétante. Le rapport du droit à la vérité est construit en fonction d'un but. Dans le cadre du système du « rule of law », ce but est nécessairement constitué de principes généraux du droit souvent consacrés constitutionnellement voir de principes de droit naturel. Ces principes doivent avoir un fort degré d'universalité pour fonder le droit en tant qu' ensemble institutionnel qui n'est tel que s'il règlemente les fonctionnement des personnes qui l'habitent. La valeur universelle des principes fonde un rapport à la validité et à la vérité qui tend à l'universalité. Ce rapport se perd totalement dans un système qui adapte son droit positif au marché. La validité/vérité du droit devient alors le reflet de la réalité circonstancielle des investissements. Elle n'est plus fondatrice et le droit ne remplit plus son rôle. Pire encore, la question de la validité vérité n'a plus à se poser. C'est la question de l'utilité qui devient première ! Le « law shopping » menace d'ailleurs tant la vision positiviste que la vision jus naturaliste qui sont toutes deux enracinées dans le « rule of law ». Il reste à souhaiter que le« rule of law » puisse continuer a fonder la construction du droit et puisse faire barrage au « law shopping ». Il en va de la survie éthique de notre discipline qui ne doit pas devenir un outil sans âme au service du marché total.

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1 Voir sur ce point, A. SUPIOT, « contribution à une ananlyse juridique de la crise économique de 2008 » Revue internationale du Travail, vol.149 (2010), n°2, p. 170 et s. L'auteur renvoie à une abondante bibliographie sur le sujet.
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